Comentando o TCU nº 1. Acórdão nº 548/2022 – Plenário. 05.07.2022
Jurisprudência:
Acórdão nº 548/2022 – Plenário (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo)
Licitação. Qualificação técnica. Exigência. Limite mínimo. Capacidade técnico-profissional. Quantidade. Complexidade.
A exigência de quantitativos mínimos para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional sem a devida justificativa acerca da complexidade técnica do objeto licitado afronta o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.
Comentário LCT:
A licitação objetiva permitir que a Administração Pública contrate aqueles que reúnam condições necessárias para satisfação do interesse público, levando em consideração principalmente aspectos relacionados a capacidades técnica e econômico-financeira dos concorrentes, qualidade do produto e valor do objeto.
O art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal dispõe que somente serão admitidas, em licitação, exigências essenciais a assegurar o pleno atendimento da necessidade da Administração.[1] Por sua vez, a Lei nº 8.666/1993, ao tratar sobre a habilitação, define rol taxativo[2] de documentos que serão exigidos dos licitantes.
Sobre a habilitação técnica dos licitantes, a Lei nº 8.666/1993 dispõe que poderão ser exigidas a comprovação da qualificação técnico-operacional e técnico-profissional dos concorrentes.
Nos termos definidos em jurisprudência do TCU, a capacidade técnico-operacional abrange “atributos próprios da empresa, desenvolvidos a partir do desempenho da atividade empresarial com a conjugação de diferentes fatores econômicos e de uma pluralidade de pessoas”. Já a qualificação técnico-profissional, refere-se à “existência de profissionais com acervo técnico compatível com a obra ou serviço” a ser licitado. [Acórdão nº 1332/2006 – TCU-Plenário].
A Lei nº 8.666/1993 veda que sejam exigidos quantitativos mínimos nos atestados de capacidade técnica, nos termos do art. 30, §1º, inc. I:
I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.
Apesar disso, o TCU possui entendimento de ser possível a exigência de quantitativos mínimos para comprovação de qualificação técnica profissional, limitados a 50% (cinquenta por cento) do objeto licitado:
É ilícita a exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica, assim como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% dos quantitativos dos bens ou serviços pretendidos, a não ser que a especificidade do objeto recomende o estabelecimento de tais requisitos. [Acórdão nº 1.052/2012 – Plenário]
A Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021 – por sua vez, incorporou o entendimento do TCU, dispondo expressamente no art. 67, § 2º, que será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
Apesar da permissão de exigência de quantitativos mínimos para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional, em tempos atuais, deve a Administração justificar nos autos do processo licitatório o motivo de sua inclusão no edital, evitando-se restrições indevidas à competitividade.
A Lei nº 13.655/2018, normativo que deu novos contornos à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, dispõe que na esfera administrativa deve haver motivação que demonstre a necessidade e a adequação dos atos praticados. Como referencial, destaca-se também que o princípio da motivação dos atos administrativos está disposto no art. 2º, caput, e no art. 50, inc. I e § 1º, da Lei n.º 9.784/1999, normativo que regula o processo administrativo no âmbito federal.
Assim, por lei, a ausência de motivação adequada tem como consequência a invalidade do ato administrativo. Nesse sentido, a exigência de quantitativos mínimos para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional sem a devida justificativa acerca da complexidade técnica do objeto licitado afronta o entendimento do órgão de controle e os ditames das normas que tratam sobre licitações e contratos.
[1] CF/88: […] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[2] Artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993.