A Despesa Pública, nos termos da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, compreende as etapas de empenho, liquidação e pagamento.
O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento. A liquidação consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, pela execução do que foi acordado com a Administração. Já o pagamento, mostra-se como o último estágio da despesa, sendo a contrapartida pelo que foi executado pelo particular.
Em regra, não será permitido o pagamento antecipado, parcial ou total, por parte do órgão público contratante, relativo às parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.
O Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, ao tratar sobre a unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, já dispunha sobre a vedação de pagamentos antecipados, por parte da Administração Pública, nos seguintes termos:
Art . 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.
Contata-se que o dispositivo acima mencionado trouxe a regra – vedação de pagamento antecipado – como também a exceção de permissão de pagamento antecipado mediante as cautelas ou garantias pertinentes ao caso.
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ainda vigente, corrobora a regra de ser vedada a antecipação de pagamentos, sem que antes tenha ocorrido a correspondente prestação por parte do fornecedor (fornecimento de bem, prestação de serviço ou execução de obra), exigindo-se, inclusive, que o edital preveja as devidas penalizações e compensações, caso ocorra a antecipação.
O Tribunal de Contas da União – TCU, a partir do arcabouço normativo, jurisprudência no sentido de que o pagamento antecipado é situação excepcional, permitida mediante previsão em edital com exigências de garantias que reforcem o dever de cumprimento do contrato e reduzam o risco de inadimplemento:
A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar devidamente demonstrado o interesse público e houver previsão editalícia, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a fim de evitar expor a Administração a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual.
A falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para autorização de antecipações de pagamento previstas contratualmente afronta o disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; nos arts. 40, inciso XIV, alínea d, e 65, inciso II, alínea c, da Lei 8.666/1993; […].
Em confluência com o entendimento do TCU, a Lei nº 14.133, de abril de 2021 (Nova Lei de Licitações), disciplina sobre a antecipação de pagamento, permitindo tal prática quando propiciar sensível economia de recursos ou representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese em que a administração poderá pedir garantia, devendo ser previsto em edital. A Nova Lei ainda disciplina que, caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido pelo fornecedor.
A Advocacia-Geral da União – AGU, por sua vez, em setembro de 2009, editou a Orientação Normativa nº 76/2023, orientando os órgão da Administração federal direta, autárquica e fundacional sobre o pagamento antecipado nos seguintes termos:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 76, DE 25 DE JULHO DE 2023 O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir, nesta data, a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993: Enunciado:
I – Nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133, de 2021, em regra, é vedado o pagamento antecipado, parcial ou total, do objeto contratado, sendo excepcionalmente admitido desde que, motivadamente, seja justificado o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
a) a medida proporcione sensível economia de recursos ou represente condição indispensável para a consecução do objeto;
b) haja previsão expressa no edital de licitação ou no instrumento formal de contratação direta; e
c) contenha no instrumento convocatório ou no contrato como cautela obrigatória a exigência de devolução do valor antecipado caso não haja execução do objeto no prazo contratual.
II – A partir do exame das circunstâncias que são próprias de cada caso concreto, e para resguardar o interesse público e prejuízos ao erário, poderá, ainda, a administração exigir garantias adicionais para fins de admissão do pagamento antecipado, na forma do art. 92, inciso XII, e art. 96, da Lei nº 14.133, de 2021, bem como poderá adotar outras cautelas, tais como: comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado para a antecipação do valor remanescente; emissão de título de crédito pelo contratado; acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da administração; exigência de certificação do produto ou do fornecedor; dentre outras.
Referência Legislativa: Art. 92, inciso XII, Art. 96 e Art. 145 da Lei nº 14.133, de 2021; art. 38 do Decreto nº 93.872, de 1986.
Fonte: Parecer n. 4/2021/CNLCA/CGU/AGU e respectivos aprovos.
Observa-se que a AGU firmou entendimento de que o pagamento antecipado, parcial ou total, somente será permitido quando proporcionar sensível economia ao contratante ou representar condição indispensável para o acordo; esteja previsto no instrumento convocatório; e que o contrato preveja a devolução do valor antecipado caso não haja execução do objeto no prazo contratual, como condições cumulativas, além de permitir a exigência de garantias.
Nesse contexto, conforme a Nova Lei de Licitações, jurisprudência do TCU e a recente Orientação Normativa nº 76/2023 da AGU, é possível consignar a possibilidade de pagamento antecipado no contratos administrativos, como medida excepcional, com base nas seguintes métricas:
a) previsão expressa em edital;
b) demonstração de sensível economia de recursos ou condição indispensável para a obtenção do bem ou serviço;
c) definição de garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto;
d) obrigação de devolução do valor pelo fornecedor em caso de descumprimento de prazo para execução;
e) estabelecimento de cautelas adicionais como comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado para a antecipação do valor remanescente; emissão de título de crédito pelo contratado; acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da administração; exigência de certificação do produto ou do fornecedor; entre outras.