Comentando o TCU nº 9. Acórdão nº 3193/2023 – Segunda Câmara. 06.06.2023.
Jurisprudência:
Acórdão 3193/2023 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
Contrato Administrativo. Superfaturamento. Preço. Referência. Licitante. Proposta de preço. Preço de mercado.
O parâmetro para cálculo de eventual superfaturamento é o preço de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes. O superfaturamento, para estar caracterizado, deve refletir que o preço pago pela Administração estava em patamar superior ao valor de mercado.
Comentário LCT:
De acordo com o art. 15, inc. V, da Lei nº 8.666/1993, a Administração deve tomar como base as contratações realizadas por outros órgãos para demonstrar a vantajosidade dos seus próprios acordos.[1]
A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), por sua vez, ao tratar sobre a pesquisa de preços dispõe que a formação de valor estimado em licitação deve ser realizada com base em fontes diversificadas, como fornecedores, contratos públicos e bancos de preços, e com o maior número possível, de modo a conferir maior segurança nos valores adjudicados.[2]
O Tribunal de Contas da União – TCU possui entendimento consolidado de que em licitações devem ser utilizadas, no mínimo, 3 (três) fontes de pesquisa diversificadas para a formação do preço de referência. Nesse sentido:
[…] considera-se de bom alvitre a elaboração de uma pesquisa de preços, dotada de, pelo menos, três propostas, aliada à escolha de fornecedor idôneo.[3]
[…] na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados;[4]
O TCU também possui entendimento pacificado de que na pesquisa de preços para elaboração do orçamento devem ser desconsiderados os valores que apresentem grande variação em relação aos demais, para não comprometer a estimativa de preços:
A pesquisa de preços que antecede a elaboração do orçamento de […] licitação demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que sejam descartados aqueles que apresentem grande variação em relação aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de referência.[5]
[…] observar, quando da elaboração do orçamento estimativo, o disposto nos §§1º, 4º e 5º do art. 2º da IN MP/SLTI 5/2014 e no Acórdãos-TCU 2.637/2015-Plenário, Relator Ministro Bruno Dantas e 3.351/2015-Plenário, Relator Ministro André Luis de Carvalho, de forma a priorizar a pesquisa no Painel de Preços disponibilizado pelo Ministério do Planejamento e nas contratações similares de outros entes públicos e analisar, de forma crítica, os preços coletados, desconsiderando, do cálculo do valor médio, aqueles que se mostrarem inexequíveis ou excessivamente elevados;[6]
Como a maioria dos casos de superfaturamento em contratos administrativos decorre de falha na pesquisa de preço estimado da licitação, em vista da jurisprudência da Corte de Contas sobre o tema, entende-se que para o apontamento de superfaturamento se deve seguir esse molde.
Por muito tempo a pesquisa de preços nas licitações teve por base apenas as cotações de 3 (três) licitantes. Por meio de instruções normativas do Executivo Federal e da jurisprudência do TCU esse critério foi sendo ampliado para exigir outras fontes de pesquisa de preços, como contratos públicos similares, banco de preços e publicações especializadas.
Ainda com a memória da época em que as cotações de licitantes eram o único parâmetro para pesquisa de preço, unidades técnicas da Corte de Contas comumente utilizam propostas de licitantes, seja na fase interna ou externa do certame, como referência para balizar preço de mercado e indicar superfaturamento.
O problema é que cotações e propostas de licitantes não formam necessariamente o preço de mercado tendo em vista que a maioria não resulta no contrato firmado com a Administração. Não faz sentido considerar como referência o lance de um concorrente em pregão eletrônico, por exemplo, sendo que esse licitante sequer teve os requisitos de habilitação verificados.
Nesse contexto é pertinente observar que a 2ª Câmara do TCU proferiu o Acórdão nº 3193/2023 firmando entendimento de que as propostas apresentadas por outros licitantes não servem como parâmetro para cálculo de eventual superfaturamento, na medida em que não correspondem ao preço de mercado.
[1] Lei nº 8.666/1993: […] Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: […] V – balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
[2] Lei nº 14.133/2021: […] Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. § 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não: I – composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); II – contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; III – utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; IV – pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; V – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
[3] TCU – Acórdão nº 627/1999 – Plenário:
[4] TCU – Acórdão nº 1445/2015 – Plenário.
[5] TCU – Acórdão nº 403/2013 – 1ª Câmara
[6] TCU – Acórdão nº 4780/2017 – 1ª Câmara.