A licitação objetiva permitir que a Administração Pública contrate aqueles que reúnam condições necessárias para satisfação do interesse público. Uma das vertentes desse interesse público é a “promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica”.[1] Em confluência, os normativos brasileiros admitem que os órgãos públicos concedam benefícios para as microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP) nas licitações.
Na prática, embora a maioria dos pequenos empresários consiga utilizar os benefícios regularmente para sustentar seu negócio firmando contratos com a Administração Pública, alguns licitantes se utilizam dessas vantagens indevidamente como subterfúgio para vencer os certames, mesmo quando não cumprem os requisitos legais para usufruir da posição privilegiada.
Ocorre que, a tentativa de burlar o certame, por parte do licitante, com apresentação de declaração falsa para indevidamente usufruir do tratamento diferenciado exclusivo para as microempresas e empresas de pequeno porte, configura-se como crime, devendo ser objeto de análise detalhada dos agentes públicos envolvidos na condução da licitação e dos cidadãos.
Legislação aplicável
O art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal dispõe sobre a igualdade de condições a todos os concorrentes nas licitações públicas[2]. Por outro lado, a Carta também disciplina que serão conferidos benefícios exclusivos para as ME/EPP, os quais serão definidos por meio de lei complementar.[3]
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na mesma linha da Constituição Federal, dispôs que nas licitações deve ser privilegiado o tratamento diferenciado e favorecido às ME/EPP[4]. Nesse sentido, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir o Estatuto Nacional das Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte[5], definiu a qualificação[6] para que as empresas possam utilizar os benefícios aplicáveis.
A Lei nº 14.133, de abril de 2021 – Nova Lei de Licitações – por sua vez, reforça a necessidade da aplicação da Lei Complementar nº 123/2006 pela Administração Pública em suas licitações.[7]
De acordo com a Lei Complementar nº 123/2006, serão concedidos os seguintes benefícios específicos para as microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações:
a) na sessão pública da licitação, será assegurada a oportunidade de cobrir o valor ofertado por uma empresa de médio ou grande porte mais bem classificada, seja após a etapa de lances, no pregão, ou em outro momento definido no edital, nas demais modalidades;[8]
b) a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Havendo alguma restrição nessa documentação, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, prorrogável por igual período, para que as empresas comprovem a regularidade; [9]
c) nas licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social;[10]
d) os órgãos públicos deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de ME/EPP quando o valor da contratação for de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);[11]
e) os órgãos e entidades poderão, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de ME/EPP;[12] e
f) os órgãos e entidades deverão estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de ME/EPP.[13]
Por outro lado, o art. 3º, § 4º, da lei supramencionada estabelece os requisitos para enquadramento como ME/EPP, sendo os principais:
I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
[…]
III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
[…]
VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;
[…]
IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
X – constituída sob a forma de sociedade por ações;
XI – cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade”.
As vantagens competitivas dadas às microempresas e empresas de pequeno porte servem justamente para permitir que os comerciantes com menor poderio econômico possam ingressar no processo competitivo, oferecendo produtos à Administração Pública e, consequentemente, desenvolvendo a economia local.
Para usufruir do tratamento diferenciado previstos na Lei Complementar nº 123/2006, a pessoa jurídica apresentará autodeclaração na licitação, a qual deverá afirmar ser ME/EPP. Eventual declaração falsa é tratada com bastante rigor pela lei.
Nesse sentido, com o advento da Lei nº 14.133/2021, o Código Penal Brasileiro tipificou o ato como crime de fraude à licitação, encaixando-se no tipo penal a apresentação de declaração falsa por parte daquele que não possua condições legais de usufruir o tratamento diferenciado conferido para às ME/EPP em procedimentos licitatórios.
Jurisprudência
O Tribunal de Contas da União – TCU entende que a mera participação na licitação com a declaração falsa, mesmo que não tenha havido uso dos benefícios por parte da empresa, configure-se fraude à licitação:
A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993, ensejando, por consequência, aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. A ausência de obtenção de vantagem pela empresa, no entanto, pode ser considerada como atenuante no juízo da dosimetria da pena a ser aplicada, em função das circunstâncias do caso concreto.[14]
Na decisão, a Corte de Contas estabeleceu como subsunção ao tipo criminal a conduta praticada com o objetivo de fraudar, mesmo que não haja vantagem, afastando-se a necessidade do resultado para a configuração do ato ilícito previsto na norma.
Importante frisar que a Lei nº 14.133/2021 revogou a parte “Dos Crimes” da Lei nº 8.666/1993, incluindo novos dispositivos no Código Penal. Assim, o art. 90 da Lei nº 8.666/1993, atualmente revogado, equivale aos arts. 337-F e 337-I do Código Penal.[15]
Importante evidenciar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ possui jurisprudência no sentido de que a apresentação de declaração falsa de ME/EPP caracteriza fraude à licitação, violando o princípio da isonomia e causando dano presumido:
PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA CONDIÇÃO DE EPP PARA OBTENÇÃO DE TRATAMENTO FAVORECIDO NA LICITAÇÃO.
1. Na origem, Mandado de Segurança contra ato do Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em que se objetiva afastar a aplicação da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e contratação com a Administração Pública pelo prazo de 1 (um) ano, além de multa no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), devido a suposta fraude em pregão eletrônico realizado pelo MPE/MG, consistente na apresentação de declaração afirmando que cumpria os requisitos legais para sua qualificação como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte.
2. Ao efetuar declaração falsa sobre o atendimento às condições para usufruir dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, a impetrante passou a usufruir de uma posição jurídica mais vantajosa em relação aos demais licitantes, o que fere o princípio constitucional da isonomia e o bem jurídico protegido pelos arts. 170, IX, e 179 da Constituição e pela Lei Complementar 123/2006.
2. A fraude à licitação apontada no acórdão recorrido dá ensejo ao chamado dano in re ipsa. Nesse sentido: REsp 1.376.524/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2014; REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; REsp 1.190.189/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/9/2010, e REsp 1.357.838/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2014. [16]
Na mesma linha, a Corte Superior entende que o crime de fraude à licitação, anteriormente previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e atualmente tipificado nos arts. 337-F e 337-I do Código Penal, ocorre diante da quebra do caráter competitivo da licitação, sendo desnecessário existir prejuízo econômico direto ao erário:
RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OCORRÊNCIA. CRIME FORMAL. CONSUMAÇÃO. QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE.
[…]
2. O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas.
3. Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório.
4. Constitui o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo – e que diz respeito à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada – com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer. [17]
Note-se, destarte, que o crime é formal e o dano se revela pela quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar com a Administração Pública, tendo como causa a frustração ou a fraude no procedimento licitatório.
Análise LCT
É da essência da própria licitação a efetivação do princípio constitucional da isonomia, tanto que o legislador o colocou em primazia absoluta no art. 3º da Lei[18] nº 8.666/1993 e no art. 11, inc. II, da Lei[19] nº 14.133/2021 e, assim, tem por corolário o dever dirigido aos agentes públicos, no sentido de coibir a prática de qualquer ato que admita, preveja, inclua ou tolere, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo das contratações públicas.
Por ser um crime formal, com dano causado pela simples quebra do caráter competitivo entre interessados em contratar, identificada a apresentação de declaração falsa por um dos concorrentes autodeclarados ME/EPP, cabe aos demais licitantes o apontamento do crime à Administração ou a apresentação da ilegalidade, por meio de noticia crime, ao Ministério Público competente.
O assunto tem grande relevância para empresas que estão iniciando no mercado público, vez que em razão do pequeno porte, em princípio, enquadram-se como ME/EPP e podem utilizar os benefícios legais nas licitações. Com o passar do tempo, muitos empresários acabam não se atentando que o crescimento da empresa pode ter o condão de desenquadramento de alguma das condições para uso das vantagens.
Ocorre que, a partir do momento em que qualquer dos requisitos para ME/EPP deixe de existir, e a empresa participa de uma licitação se declarando qualificada no regime especial, acaba por automaticamente cometer crime, muitas vezes por desconhecimento da lei. Essa conjuntura, se materializada em definitivo, pode inclusive acarretar o impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, ceifando permanentemente a atividade empresarial.
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[1] LC nº 123/2006: “Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica”.
[2] CF/1988. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[3] CF/1988. Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: […] d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. […] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […] IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. […] Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
[4] Lei nº 8.666/1993. Art. 5o-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
[5] Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006: […] Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, […].
[6] O art. 3º da Lei Complementar definiu que a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário serão considerados: Microempresa: quando auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e Empresa de Pequeno Porte: quando auferir, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
[7] Lei nº 14.133/2021. Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
[8] Lei Complementar nº 123/2006: […] Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015 – Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas, empresas de pequeno porte: […] Art. 5º Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se haver empate quando as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até dez por cento superiores ao menor preço, ressalvado o disposto no § 2º. § 2º Na modalidade de pregão, entende-se haver empate quando as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até cinco por cento superiores ao menor preço. § 3º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta válida não houver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 4º A preferência de que trata o caput será concedida da seguinte forma: I – ocorrendo o empate, a microempresa ou a empresa de pequeno porte melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor; II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na situação de empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; e III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem em situação de empate, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 5º Não se aplica o sorteio a que se refere o inciso III do § 4º quando, por sua natureza, o procedimento não admitir o empate real, como acontece na fase de lances do pregão, em que os lances equivalentes não são considerados iguais, sendo classificados de acordo com a ordem de apresentação pelos licitantes. § 6º No caso do pregão, após o encerramento dos lances, a microempresa ou a empresa de pequeno porte melhor classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos por item em situação de empate, sob pena de preclusão. § 7º Nas demais modalidades de licitação, o prazo para os licitantes apresentarem nova proposta será estabelecido pelo órgão ou pela entidade contratante e estará previsto no instrumento convocatório.
[9]LeiComplementarnº123/2006:[…]Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato .Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. § 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
[10] Decreto nº 8.538, de 06 de outubro de 2015 – art. 3º.
[11] Lei Complementar nº 123/2006 – Art. 48, inc. I.
[12] Lei Complementar nº 123/2006 – Art. 48, inc. II.
[13] Lei Complementar nº 123/2006 – Art. 48, inc. III.
[14] TCU. Processo nº 028.597/2017-6. Acórdão nº 1.677/2018 – Plenário. Relator: ministro Augusto Nardes.
[15] Código Penal. Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. […] Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
[16] STJ. RMS 54.262/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017.
[17] STJ. REsp 1498982/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016.
[18] Lei nº 8.666/1993. Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[19] Lei nº 14.133/2021. Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.