Critérios de desempate na Nova Lei de Licitações e a utilização do sorteio como última opção pela Administração Pública

A Nova Lei de Licitações, Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, trouxe importantes mudanças nos processos licitatórios, incluindo a definição dos critérios de desempate. Este tema desperta dúvidas recorrentes, especialmente quanto à aplicação de critérios específicos e à utilização do sorteio como última alternativa pela Administração Pública.

Neste contexto, analisamos os critérios de desempate elencados pela nova legislação, sua ordem de aplicação e a possibilidade de utilização do sorteio, com base em normativos e entendimentos de órgãos de controle.

1- Critérios de desempate na Lei nº 14.133/2021

O artigo 60 da Lei nº 14.133/2021 estabelece os critérios de desempate a serem seguidos nas licitações públicas, listando-os em uma ordem hierárquica[1]:

1. disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
2. avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações;
3. desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; e
4. desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Em relação à disputa final (art. 60, inc. I), fica mais evidente que o critério será utilizado em licitações que não exista a etapa de lances, apenas apresentação de propostas, podendo os licitantes com valores iguais, após a classificação, desempatarem os seus preços.

No caso das licitações com etapa de lances, a exemplo do pregão e da concorrência eletrônica, o sistema identificará qual empresa registrou o preço primeiro, considerando-o como o melhor classificado. Agora, se mesmo na licitação com permissão de lances os concorrentes não realizarem ofertas, existindo apenas as propostas iniciais dos licitantes empatados em primeiro lugar, o sistema eletrônico deverá possibilitar que aqueles que tiveram valores iguais enviem novos preços.

O desempenho contratual prévio trata da avaliação do desempenho anterior dos licitantes, preferencialmente com base em registros cadastrais, atestando o cumprimento de suas obrigações (art. 60, inc. II). Este critério visa premiar o histórico positivo de execução contratual, promovendo a confiança e a segurança jurídica.

As ações de equidade entre homens e mulheres consistem na preferência para licitantes que desenvolvem políticas de equidade de gênero no ambiente de trabalho (art. 60, inc. III). Esse critério busca fomentar a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, alinhando-se a políticas de responsabilidade social.

Já o programa de integridade favorece licitantes que possuem programas de integridade, conforme regulamentação dos órgãos de controle (art. 60, inc. IV). O intuito é promover a adoção de práticas de compliance, que visem à prevenção de fraudes e corrupção.

A Lei não definiu, de forma detalhada, os parâmetros para os critérios dos incisos II, III e IV, deixando a regulamentação destes aspectos para futuros normativos.

2- Critérios sucessivos de desempate

Persistindo o empate após a aplicação dos critérios iniciais, o §1º do artigo 60 disciplina[2] que, sucessivamente, terão preferência os licitantes que ofertarem bens ou serviços produzidos ou prestados por:

1. empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
2. empresas brasileiras;
3. empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; e
4. empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009, que institui a Política Nacional sobre Mudança de Clima – PNMC e dá outras providências.

3- Preferência para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

Ocorre que, após a definição da ordem – caput e §1º do art. 60 – o legislador incluiu no §2º do mesmo artigo uma informação que altera a sequência de desempate pré-definida.[3] Verifica-se que a Nova Lei de Licitações disciplinou que o tratamento diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123/2006, denominado pela doutrina de “empate ficto”, previsto no art. 44 da norma, não será prejudicado pelos demais critérios. Ou seja, o §2º dispõe que terá preferência sobre todos os outros critérios, o favorecimento das microempresas e empresas de pequeno porte.[4]

A Administração também pode, desde que justificado, dar prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, em relação àquelas que não são.[5]

A ME/EPP sediada local ou regionalmente melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora da licitação, desde que esteja com valores iguais ou até 10% (dez por cento) superiores ao menor preço da ME/EPP não local ou regional, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor.

Não ocorrendo a contratação da primeira ME/EPP local ou regional, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem nos 10% (dez por cento), na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito.

Importante observar, ainda, que o art. 26 da Lei nº 14.133/2021 também dispõe que poderá ser estabelecida margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras e bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis.[6]

Ocorre que, os incisos e parágrafos do citado artigo são categóricos ao mencionarem que as margens serão estipuladas por regulamento do Poder Executivo. A partir da edição do regulamento, sobre bens e serviços específicos, as empresas que forneçam tais objetos poderão ter preferência em relação as demais, quando os seus valores na licitação estiverem até 10% (dez por cento) superiores ao primeiro colocado que não se encaixe no benefício.

4- Sorteio como critério de desempate

Se, após a aplicação de todos os critérios previstos no caput e no §1º do art. 60, ainda restar empate, o sorteio poderá ser utilizado como último recurso de desempate. Embora a Lei nº 14.133/2021 não trate expressamente desse critério, sua utilização é respaldada por entendimentos de órgãos de controle, desde que haja previsão no edital.

Com a revogação da Lei nº 8.666/1993, antiga Lei Geral de Licitações, que dispunha expressamente sobre a aplicação do sorteio como critério de desempate,[7] surge a dúvida sobre a aplicabilidade dessa sistemática nas licitações realizadas sob a égide da Lei nº 14.133/2021.

O Tribunal de Contas da União – TCU entende ser possível a utilização de sorteio como critério de desempate nas licitações conduzidas com base na Lei nº 14.133/2021, desde que a regra esteja prevista no edital:

c) dar ciência […], com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada nos Pregões […], respectivamente, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

c.1) utilização do sorteio como critério de desempate sem que haja previsão no edital, uma vez que, por não estar previsto expressamente no ordenamento jurídico, em especial na Lei 14.133/2021, não pode ser utilizado sem sua previsão no instrumento convocatório, em atenção aos princípios da vinculação ao edital, da impessoalidade e da segurança jurídica;

d) informar a Secretaria de Gestão e Inovação, vinculada ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, e a Advocacia-Geral da União, acerca do teor desta deliberação para que adotem as medidas que entenderem necessárias e adequadas em relação ao tema tratado nestes autos;[8]

No mesmo sentido do TCU, cita-se entendimento da Advocacia-Geral da União – AGU:

3. CONCLUSÃO

49. Ante ao exposto, conclui-se que:

a) conferida vista coletiva aos órgão jurídicos desta Advocacia-Geral da União e instruído os autos na forma do art. 39, II do Decreto nº 11.328, de 2023, manifestaram-se a CGSEM/SCGP/CGU/AGU, CONJUR/MGI, a PGBC, a PGFN e a CONJUR/SECON convergindo o entendimento no sentido de que há a possibilidade da aplicação do sorteio como critério último de desempate, após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios;

b ) com fulcro no disposto no art. 37, caput e inc. XXI, da CRFB/88 e no art. 5º da Lei n.º 14.133/2021, em atenção aos princípios da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, impessoalidade, eficiência, da transparência e da segurança jurídica, para a aplicação do sorteio como critério último de desempate, após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios, deve haver expressa previsão no edital.[9]

Como destacado pela AGU, em respeito aos princípios constitucionais e da Lei de Licitações aplicáveis à Administração Pública,[10] em especial do julgamento objetivo, da impessoalidade, da eficiência, da transparência, da segurança jurídica e da vinculação ao instrumento convocatório, mostra-se adequada a aplicação do sorteio pela Administração federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, caso persista a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, desde que previsto no edital.

5- Instrução Normativa nº 89/20244 do Ministério da Gestão e a inclusão do sorteio no âmbito federal

Recentemente, a União publicou a Instrução Normativa nº 79, de 12 de setembro de 2024, da Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos – SEGES/MGI, alterando a Instrução Normativa nº 73/2022, que trata sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Com a alteração, verifica-se que o sorteio, na esfera federal, foi incluído como último critério de desempate de licitantes, quando não existir êxito nas demais opções previstas na norma:

Art. 28. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 1º Empatadas as propostas iniciais e não havendo o envio de lances após o início da fase competitiva, aplicam-se os critérios de desempate de que trata o caput. (NR)

§ 2º Permanecendo empate após aplicação de todos os critérios de desempate de que trata o caput, proceder-se-á a sorteio das propostas empatadas a ser realizado em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

Importante frisar que o normativo federal pode ser recepcionado pelos demais entes da federação ou cada um deles pode editar regulamento específico sobre o tema.

6- Conclusão

A Lei nº 14.133/2021 estabelece uma hierarquia de critérios de desempate a ser observada nas licitações públicas, privilegiando a disputa final e o desempenho prévio dos licitantes, bem como políticas de equidade de gênero e programas de integridade.

Persistindo o empate, microempresas e empresas de pequeno porte possuem prioridade, de acordo com a Lei Complementar nº 123/2006. Como último recurso, o sorteio pode ser aplicado, desde que previsto no edital, conforme entendimento do TCU e da AGU.

A recente regulamentação no âmbito federal por meio da Instrução Normativa nº 79/2024 pode servir de modelo para os demais entes federativos. Nesse contexto, ficam definidas as seguintes premissas para o tema:

1. o art. 60 da Lei nº 14.133/2021 disciplina os primeiros critérios de desempate nas licitações;
2. persistindo o empate, há a possibilidade da aplicação do sorteio como última opção de desempate, mesmo que a Lei nº 14.133/2021 não tenha disciplinado sobre o tema;
3. o TCU entende ser possível a utilização de sorteio como critério de desempate nas licitações conduzidas com base na Lei nº 14.133/2021, desde que a regra esteja prevista no edital;
4. a AGU, em atenção aos princípios constitucionais e da Lei de Licitações aplicáveis à Administração Pública, em especial do julgamento objetivo, da impessoalidade, da eficiência, da transparência, da segurança jurídica e da vinculação ao instrumento convocatório, entende ser possível e adequada a aplicação do sorteio, caso persista a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios, após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, desde a regra esteja prevista no edital;
5. a Instrução Normativa SEGES/MGI nº 79/2024 instituiu, para a esfera Federal, a permissão de utilização do sorteio como critério de desempate de licitantes; e
6. o mencionado normativo Federal pode ser recepcionado pelos demais entes da federação para a aplicação do sorteio ou cada ente pode editar regulamento específico sobre o tema.

[1] Lei nº 14.133/2021. Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

[2] Lei nº 14.133/2021. Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: […] § 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II – empresas brasileiras; III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

[3] Lei nº 14.133/2021. Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: […] § 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

[4] Lei nº 14.133/2021. Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: […] § 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

[5] Decreto Federal nº 8538, de 6 de outubro de 2015. Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º: […] II – poderá ser concedida, justificadamente, prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido, nos seguintes termos: a) aplica-se o disposto neste inciso nas situações em que as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente sejam iguais ou até dez por cento superiores ao menor preço; b) a microempresa ou a empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora da licitação, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor; c) na hipótese da não contratação da microempresa ou da empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente com base na alínea “b”, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na situação da alínea “a”, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; d) no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta; e) nas licitações a que se refere o art. 8º, a prioridade será aplicada apenas na cota reservada para contratação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte; f) nas licitações com exigência de subcontratação, a prioridade de contratação prevista neste inciso somente será aplicada se o licitante for microempresa ou empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente ou for um consórcio ou uma sociedade de propósito específico formada exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente; g) quando houver propostas beneficiadas com as margens de preferência para produto nacional em relação ao produto estrangeiro previstas no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993 , a prioridade de contratação prevista neste artigo será aplicada exclusivamente entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência, de acordo com os Decretos de aplicação das margens de preferência, observado o limite de vinte e cinco por cento estabelecido pela Lei nº 8.666, de 1993 ; e h) a aplicação do benefício previsto neste inciso e do percentual da prioridade adotado, limitado a dez por cento, deverá ser motivada, nos termos dos arts. 47 e 48, § 3º, da Lei Complementar nº 123, de 2006 .

[6] Lei nº 14.133/2021. Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: I – bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. § 1º A margem de preferência de que trata o caput deste artigo: I – será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, no caso do inciso I do caput deste artigo; II – poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem no disposto nos incisos I ou II do caput deste artigo; III – poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República. § 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento). § 3º (VETADO). § 4º (VETADO). § 5º A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior: I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II – aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso. § 6º Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. § 7º Nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Art. 27. Será divulgada, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto no art. 26 desta Lei, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

[7] Lei nº 8.666/1993: […] Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. […] § 2^o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2^o do art. 3^o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

[8] TCU – Acórdão 723/2024 -Plenário

[9] AGU – PARECER n. 00031/2024/DECOR/CGU/AGU.

[10] CF.: […] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Lei nº 14.133/2021: […] Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).