A subcontratação em contratos administrativos envolve a transferência, pelo contratado principal, de parte da execução do objeto contratual para terceiros, conhecidos como subcontratados. Essa prática visa otimizar a implementação dos contratos e promover a competição, sendo regulamentada tanto pela Lei nº 8.666/1993 quanto pela recente Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), e está sujeita à análise da doutrina e jurisprudência.
A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 72, estabelece que a subcontratação parcial do objeto do contrato é admissível, contanto que haja disposição no edital e no contrato, com a prévia e expressa autorização da Administração. Essa disposição visa evitar a subcontratação indiscriminada, garantindo que a seleção dos subcontratados seja supervisionada e aprovada pelo órgão contratante.
No âmbito do edital de licitação e anexos, todas as condições para a subcontratação devem ser especificadas, assegurando igualdade entre os licitantes. No entanto, é importante considerar regulamentos estaduais ou municipais relacionados à subcontratação, pois podem impactar a elaboração e análise do edital. Em complemento, o art. 48, inc. II, da Lei Complementar nº 123/2006 também destaca a possibilidade de prever a subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, fomentando esse segmento.
A Lei nº 14.133/2021, que moderniza as regras de licitações e contratos administrativos, também aborda a subcontratação no art. 122, reforçando a necessidade de expressa previsão no edital e contrato, de forma a garantir maior transparência e delimitação na delegação de parte da execução do objeto. Além disso, a norma estabelece critérios específicos, como a qualificação técnica e idoneidade dos subcontratados. A subcontratação, sob essa lei, é permitida, mas está sujeita a limites fixados pela Administração:
Lei nº 8.666/1993
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: […] VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
Lei nº 14.133/2021
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: […] § 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.
§2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.
§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.
Sobre o tema, Marçal Justen Filho esclarece que “a hipótese da subcontratação torna-se cabível, por exemplo, quando o objeto licitado comporta uma execução complexa, em que algumas fases, etapas ou aspectos apresentam grande simplicidade e possam ser desempenhados por terceiros sem que isso acarrete prejuízo. A evolução dos princípios organizacionais produziu o fenômeno denominado de ‘terceirização’, que deriva dos princípios da especialização e da concentração de atividades. Em vez de desempenhar integralmente todos os ângulos de uma atividade, as empresas tornam-se especialistas em certos setores”.[1]
Dessa forma, nas contratações pela Nova Lei de Licitações, o subcontratado deve cumprir integralmente as condições do edital, contrato e legislação quanto à qualificação técnica. É responsabilidade do contratado principal apresentar à Administração a documentação que comprove a habilitação do subcontratado.
No decorrer da execução do contrato, os pagamentos não podem ser realizados diretamente ao subcontratado, por ausência de relação da Administração e o terceiro.
Outro ponto relevante é a subcontratação de empresas punidas com sanções impeditivas de contratar com órgãos, entidades, esfera de governo ou com toda Administração Pública. Por ser considerada uma contratação indireta, a Administração não pode permitir que a empresa contratada transfira parte da execução a outra que esteja impedida de licitar com o órgão ou entidade contratante.
Em contratos originários de procedimentos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, aqueles que o contratado seja escolhido pela Administração por força de seu histórico técnico, função social ou expertise, o entendimento é que será vedada a subcontratação, evitando-se que as contratações diretas sejam, na realidade, uma burla à regra de licitar.
Observem-se precedentes representativos dos Tribunais de Contas sobre o tema:
A comprovação de regularidade fiscal da empresa subcontratada é “decorrência lógica do requisito legal da comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada. Se terceiros, que não o contratado, vão executar serviços, ainda que indiretamente, para o Poder Público, tal prestação não pode ser oriunda de empresa irregular”. (TCU – Acórdão nº 1.272/2011 do Plenário)
“No caso de subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, ou na hipótese de não terem sido exigidos atestados por se tratar de serviço usualmente prestado por limitadíssimo número de empresas, a contratada original deve exigir da subcontratada comprovação de capacidade técnica, disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório”. (TCU – Acórdão nº 2.992/2011 do Plenário).
“A subcontratação parcial é admitida apenas quando justificada pelo interesse público, com limites determinados pelo contratante. Essa prática não deve se transformar em mera intermediação ou administração de contrato”. (TCU – Acórdão nº 14193/2018 da Primeira Câmara).
“Abstenha-se de efetuar pagamentos diretos a subcontratadas, tendo em vista a falta de amparo legal, uma vez que não há qualquer relação jurídica entre a Administração Pública e o terceiro subcontratado, impossibilitando a realização de uma das fases da despesa, a saber, a liquidação, a qual deve ter por base o respectivo contrato, ajuste ou acordo; a nota de empenho; e os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço, conforme dispõe o art. 63, § 2º, da Lei 4.320/64”. (TCU – Acórdão nº 502/2008 da Segunda Câmara).
“O subcontratado não pode estar judicialmente impedido de contratar com a Administração. E os gestores têm o dever jurídico de evitar que empresa em situação irregular possa se beneficiar, ainda que indiretamente, de um contrato com a Administração. […] Pelo exposto, entendo deva ser mantida a irregularidade de subcontratação indevida de empresa impedida judicialmente de contratar com a Administração […]”. (TCE/ES – Acórdão 00234/2022-7 da 1ª Câmara).
“A contratação por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93 somente será legítima se houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado, estando vedada a subcontratação”. (TCU – Acórdão n.º 551/2010 do Plenário).
Pela confluência de legislação e jurisprudência dos Tribunais de Contas, observam-se os seguintes pontos de atenção para a subcontratação em contratos administrativos: a) previsão em edital ou contrato; b) definição de limites pela Administração para evitar subcontratação total do objeto; c) aplicação a partes não essenciais do objeto, sem comprometer a qualificação técnica original; d) ser evitada nas contratações diretas, em que a escolha da empresa contratada ocorreu por força de seu histórico técnico, função social ou expertise; e) pagamentos devem ser direcionados à empresa contratada, vedada a realização direta ao subcontratado; f) empresas que estejam, de alguma forma, impedidas de licitar e contratar com o contratante, não poderão ser subcontratadas.
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15, ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 962.