O art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal dispõe que a regra é que as contratações sejam realizadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados na legislação – dispensa e inexigibilidade.
Atualmente, as principais normas que regulamentam esse dispositivo constitucional são:
a) Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 – Lei Geral de Licitações que será revogada em 1º de abril de 2023, por força da publicação da Nova Lei de Licitação;
b) Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 – Lei das Estatais; e
c) Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 – Nova Lei de Licitações.
A Lei nº 14.133/2021 disciplinou sobre as contratações diretas no art. 74 (inexigibilidade de licitação) e no art. 75 (licitação dispensável). Já na Lei nº 13.303/2016, o assunto é abordado no art. 29 (dispensa) e no art. 30 (inexigibilidade).
Frisa-se que somente à lei é permitido criar exceções à regra de licitar prevista na Constituição Federal. É regra essencial para a prévia execução da despesa pública. As exceções devem ser utilizadas com cautela para que não prolifere ambiente estimulado por preferencias imotivadas [TCU – Decisão 22/1993 – Plenário].
O administrador ao deliberar pela não realização da licitação deve ter atenção todos os requisitos legais e técnicos para a contratação direta, vez que se caracteriza como crime a contratação sem licitação fora das hipóteses previstas em lei ou que não observe as formalidades pertinentes, conforme estabelece o art. 337 – E do Código Penal.
Entre as exceções à regra de licitar, estão as dispensas por valor. Para compra e contratação de serviço, exceto o de engenharia, os órgãos e entidades poderão utilizar os seguintes dispositivos para contratar diretamente sem licitar:
a) 24, inc. II, da Lei nº 8.666/1993: define que a dispensa de licitação para serviços poderá ser utilizada nas contratações de até R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais);
b) 29, inc. II, da Lei nº 13.303/2016: disciplina que será dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista nas contratações de serviços de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;
c) 75, inc. II, da Lei nº 14.133/2021: dispõe que será dispensável a licitação para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso serviços. A norma disciplina ainda que todo ano o valor limite será atualizados pelo IPCA (art. 182). Nesse sentido, recentemente foi expedido o Decreto nº 11.317, de 29 de dezembro de 2022, atualizando o valor da dispensa da Nova Lei de Licitações para R$ 57.208,33 (cinquenta e sete mil duzentos e oito reais e trinta e três centavos).
Para obra e serviço de engenharia, por dispensa de licitação, deve-se fundamentar a contratação com base no art. 29, inc. I, da Lei nº 13.303/2016, para as estatais, com valor da contratação direta limitado em R$ 100.000,00 (cem mil reais); e com base no art. 75, inc. I, da Lei nº 14.133/2021, para a administração direta, autárquica e fundacional, com valor da contratação direta inicialmente limitado em R$ 100.000,00 (cem mil reais), mas posteriormente atualizado pelo IPCA para R$ 114.416,65 (cento e quatorze mil quatrocentos e dezesseis reais e sessenta e cinco centavos), nos termos do Decreto nº 11.317/2022.
Até 30 de dezembro de 2023 os órgãos públicos terão a opção de contratar, ainda que diretamente, pela Lei nº 8.666/1993 ou pela Lei nº 14.133/2021, devendo respeitar os limites de contratação direta por valor previstos em cada regramento. Após esse prazo, as contratações seguem a métrica da Nova Lei de Licitações.
Importante observar que, para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nas normas, os gestores deverão atentar-se ao somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora e ao somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade, para que não ocorra o indevido fracionamento de despesa [TCU – Acórdão nº 1663/2007 – Plenário].
A Lei nº 13.303/2016 dispõe, de forma esparsa, quais documentos deverão constar no processo administrativo de contratação direta das estatais, como caracterização da situação emergencial ou calamitosa, razões para escolha do fornecedor e justificativa do preço. Em complemento ao disciplinado na norma, os órgãos de controle passaram a exigir a inserção de outros requisitos para a adequada instrução processual.
Compilando o entendimento dos órgãos de controle, o art. 72 da Nova Lei de Licitações elenca maior detalhamento ao dispor sobre o processo administrativo de contratação direta, especificando que deverão constar a motivação, a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, além de:
a) descrição do objeto, por meio de estudo técnico preliminar, projeto básico ou termo de referência, e a justificativa de preço;
b) demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
c) documentos de habilitação, tais como habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista; e comprovação que não emprega menor;
d) parecer jurídico sobre a legalidade da dispensa de licitação, conforme Orientação Normativa nº 46, de 26 de fevereiro de 2014 da Advogado-Geral da União;
e) pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; e
f) comprovante de publicação da autorização da contratação ou do extrato de contrato [TCU – Acórdão nº 1336/2006 – Plenário].
Constata-se dessa forma que as contratações diretas da Administração Pública devem ser instruídas mediante processos administrativos compostos pelos documentos supramencionados, elaborados por distintos setores do órgão contratante, preservando-se a segregação de funções, de forma a proporcionar adequada e segura contratação, evitando-se questionamentos dos órgãos de controle.