O pregão eletrônico foi criado para permitir que os licitantes, e qualquer cidadão, possam acompanhar o procedimento em tempo real, de qualquer lugar do país, proporcionando maior transparência e controle social para as compras dos órgãos e entidades públicos. Atualmente é a modalidade de licitação utilizada em maior escala.
Apesar da ampla difusão do modelo, ocasionalmente, alguns pregoeiros coordenam as sessões públicas de maneira imprevisível, inconstante, praticando os atos oficiais da licitação sem aviso prévio, programação e ampla comunicação, seja por desconhecimento ou subterfúgio irregular. Indaga-se sobre a legalidade desse tipo de situação.
Legislação aplicável
A Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, a ser utilizada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, sendo conhecida como a Lei Geral do Pregão.
O pregão, na forma eletrônica, ocorrerá quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação, pela Internet, entre licitantes e Administração Pública.
A regulamentação do pregão ocorre por meio de decreto específico de cada ente da federação, sendo competência dos chefes do Poder Executivo – Presidente da República, Governadores e Prefeitos[1]. No âmbito União, o pregão eletrônico é regulamentado pelo Decreto n° 10.024, de 20 de setembro de 2019.
A saída do pregoeiro do sistema eletrônico, desde a sessão inicial de lances até o resultado final do certame, sem comunicar, previamente, aos licitantes, via sistema – chat, a data e o horário previstos para o retorno e a reabertura da sessão para a prática dos atos relevantes na licitação, constitui afronta aos princípios da licitação, em especial ao da publicidade.
O princípio da publicidade possui status constitucional,[2] sendo elencado como um dos princípios norteadores de toda a atividade administrativa. A Lei[3] nº 8.666, de 21 de junho de 1993, disciplina que as licitações deverão respeitar, entre outros, o princípio da publicidade.
Especificamente, o Decreto nº 10.024/2019 dispõe que o pregão eletrônico é condicionado ao princípio da publicidade, devendo o processo ser instruído com os comprovantes de publicação “dos atos cuja publicidade seja exigida”.[4]
A publicidade é a regra para todo ato administrativo. No contexto do pregão, podem ser considerados atos de publicidade obrigatória quaisquer que tenham condão de produzir efeitos jurídicos, positivos ou negativos, sobre concessão ou supressão de direitos, tanto de licitantes quanto dos cidadãos, bem como situações que gerem efeitos patrimoniais.
Exemplo de atos de publicidade obrigatória, notoriamente, eventos previstos na legislação como decisão sobre pedidos de esclarecimento e impugnação ao edital, envio de lances, análise e julgamento de habilitação, diligências, saneamento de erros formais, decisão de recursos, homologação e adjudicação, bem como atos de condução da sessão como início e término, abertura de prazos e resultado de análises. Exemplos de publicidade mitigada são bastante restrito, podendo ser citados atos formais sem efeitos, como comunicações internas entre pregoeiro e área técnica sobre encaminhamento de documentação para análise.
Importante destacar que com o advento da Lei nº 14.133, de abril de 2021 – Nova Lei de Licitações – todas as licitações poderão ser realizadas na forma eletrônica[5]. Assim, os agentes públicos envolvidos na condução das demais modalidades de licitação eletrônica também devem ser transparentes em seus atos, em respeito ao princípio da publicidade.
Jurisprudência
O Tribunal de Contas da União – TCU, frequentemente, determina aos pregoeiros a observância do princípio da publicidade nas licitações, com o intuito de conferir maior transparência aos seus atos:
[…] aprimore a condução dos pregões eletrônicos, padronizando os procedimentos de saída e entrada do pregoeiro no sistema eletrônico, informando a data e o horário previstos para o retorno e a reabertura da sessão, de forma a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros.[6]
Para a Corte, a suspensão da sessão pública da licitação deve ser motivada, assim como o seu reinício deve ser comunicado com antecedência aos licitantes, em respeito ao princípio da publicidade.[7]
Análise LCT
Caso o pregoeiro saia da sessão pública sem informar a data de retorno ou pratique qualquer ato oficial sem publicidade, o licitante prejudicado deve enviar mensagem por meio do sistema eletrônico, ou pelo e-mail indicado no edital da licitação, solicitando que o agente público informe qual a provável data de retorno ou refaça o ato com transparência, concedendo novo prazo, garantindo a publicidade dos atos praticados na licitação. Havendo inabilitação ou desclassificação do licitante decorrente da falta de transparência, deve ser interposto recurso administrativo para o saneamento da irregularidade.
Desprovido o recurso, com a permanência do desrespeito ao princípio da publicidade, com nítido prejuízo à lisura da disputa, mostra-se necessário o acionamento dos órgãos de controle ou do Poder Judiciário para anulação dos atos praticados equivocadamente pelo pregoeiro, objetivando o retorno do pregão para a etapa viciada, caso o sistema eletrônico permita, ou nulidade do certame.
__________
[1] CF/1988: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: […] IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
[2] CF/1988: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]
[3] Lei nº 8.666/1993: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[4] Decreto nº 10.024/2019: “Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos”.; “Art. 8º O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo: […] XIII – comprovantes das publicações: […] c) dos demais atos cuja publicidade seja exigida”.
[5] Lei nº 14.133/2021: Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação. § 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação. § 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.
[6] TCU. Processo nº 024.351/2013-0. Acórdão nº 2751/2013 – Plenário. Relator: ministro BENJAMIN ZYMLER
[7] TCU. Processo nº 030.159/2008-0. Acórdão nº 589/2009 – 2ª Câmara. Relator Ministro José Jorge.